(PARTE I)
1. Consideraciones
introductorias.
El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter “residual” o paradójicamente "fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de
Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en común. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en
Los
bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma
importancia y jerarquía, habrá que advertir que tienen en su seno diferentes
matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el sistema de coerción
ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así en el
ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de
hecho contenido en normas jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva
de las partes involucradas, para lo cual acarreará la imposición de una
consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo
previsto en la Legislación
civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se
relacionan con el Derecho Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales,
que escapan a la libre disposición de los sujetos, pero la característica
estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en sentido amplio) de la
materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí existe, una parcela del
ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos
se precise, previamente establecida en la legislación penal, la imposición
estatal de una sanción como por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo
como finalidad intrínseca la prevención general y especial (resocializadora) –y
que no tienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar lo
suficientemente las condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye
la categoría de bienes penalmente protegidos.
La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídico “penalmente” protegidos; ésta siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su prevención.
Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería tolerable su extinción. De manera que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legítima y adecuada al Derecho penal, es la función instrumental, la misma que se concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad “expresiva”: terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional (que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un “poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los principios de subsidiaridad –ultima ratio- e intervención mínima.
Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), así como las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman protección penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrático de Derecho.
El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas primarias y secundarias, que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico asuma una importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de éste, como “ratio legis” del “ius positum” (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis. La función significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho penal que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización primaria –crear delitos y faltas- que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación “superior”), ideologías, como el caso del “mantenimiento de la pureza de la sangre” o la protección al “Sano sentimiento del pueblo alemán” en la cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la represión del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia de
Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección), garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.
En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco la norma que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y “re” construyen los tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendrá que establecer determinados criterios político-criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples fundamentaciónes teóricas que existen en torno al bien jurídico, como también al gran contenido criminológico que subyace en él.
Fuente:
Medio Ambiente y Derecho
Medio Ambiente y Derecho
Revista Electrónica de
Derecho Ambiental
Por: James Reátegui Sánchez –
Abogado
Alumno del postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal,
Universidad
de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.
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