(PARTE
II)
2. La irrupción de los bienes
jurídicos colectivos
Existen dos discursos político-criminales
diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas formas de
criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a aceptar la
modernización del Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia
trae consigo una serie de infracciones a los principios del Derecho penal
liberal –legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sería
conveniente volver a ese Derecho de corte clásico. b) El otro discurso que
pregona y acepta la modernización –o expansión- del Derecho penal, del cual
suscribimos, indica todo lo contrario, que es consecuencia de las nuevas formas
de aparición de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo en que
vivimos. Una de las características del “moderno” Derecho penal, es
precisamente la aparición desmedida de bienes jurídicos colectivos, que según
dicen los críticos, dando forma artificial y adelantada de protección a los
bienes jurídicos personales.
En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos
de naturaleza individual y colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la
luz del pensamiento filosófico, en tal sentido, la orientación individualista
pregona que los valores de las obras y de la colectividad, están al servicio de
los valores la personalidad. En cambio, para la concepción supraindividualista,
los valores colectivos supeditan cualquier otro valor, de manera que todos
ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferación de los bienes colectivos
en el campo jurídico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se
convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad,
etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la discusión gira en torno
a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material
con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas
legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su
protección. Y no puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes
jurídicos colectivos en relación con su conflictividad con otros intereses.
No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica
respecto a la teoría actual del bien jurídico, lo constituye las nuevas formas
de protección de carácter masivo y universa. Roxin sostiene que en la tercera
fase (desde 1975) de la evolución del Derecho penal en Alemania, estaba
determinado por el desplazamiento que experimentó los comportamiento punibles,
esto es, desde la protección individual a la protección de la colectividad, ya
que “...tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo reconoce a
menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir
formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones
de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del
daño”.
En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma
individualista o suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías
dualistas. Como apunta Mata y Martín la teoría dualista establecen que los
bienes jurídicos pueden ser de naturaleza individual o bienes universales, sin
que quepa encontrar un denominador común. Para la teoría monista, la figura
central es concebir al bien jurídico desde una sola perspectiva, bien es
sentido estatista o bien desde el punto de vista de los intereses de la persona
singular. Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier interés (aún
los más personales), se considera una nueva atribución jurídica derivada de las
funciones del Estado. Si se parte de la teoría monista-personalista, la persona
y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben
orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. En este
orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre,
que son los únicos realmente protegibles.
Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo
por un sector doctrinario importante vinculado a la Escuela de Frankfurt,
(entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes defienden una postura
personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carácter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la
idea del Derecho penal de última ratio. Para ello sería necesario elaborar un
concepto material del bien jurídico capaz de cumplir funciones como limitadora,
crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurídico de
corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del
individuo, sin incurrir en excesos de las teorías funcionalistas. Hecho que se
ha convertido en una constante para el “moderno Derecho penal”. Esta posición
ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth, como Schünemann,
entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teoría estrictamente en base a
intereses humanos (principio antropocéntrico), en el cual individualismo de la
teoría personal confluyen planteamientos donde se dejan serias dudas en la
protección de determinados intereses, como puede ser el particular caso, en la Legislación argentina,
del delito de “malos tratos y crueldad contra los animales” (Ley 14.346), es
decir, sólo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a conclusiones
como la de igualar a los seres humanos la respectiva protección punitiva.
Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se
presenta exclusión en su uso ni rivalidad en su consumo, lo que sí está presente
en la configuración de los bienes jurídicos individuales, así por ejemplo en el
bien jurídico patrimonio existe una total exclusión y rivalidad en lo
concerniente al uso y disfrute de la posesión del patrimonio de una persona en
relación a los demás que con él componen el grupo social. Lo que no sucede en
los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los componentes de
la sociedad, sin excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de la seguridad
colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Además, estos
bienes no son distributivos, es decir, que un bien será colectivo cuando sea
conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y
asignar una porción de éste a un individuo concreto.
Bustos Ramírez sostiene que resulta necasario considerar una ordenación de los
delitos en vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de
la sociedad, sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen
bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del sistema y
aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros,
son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales,
como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En
cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales.
Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres
diferentes niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están
presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los
sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio ambiente, libre
competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra
el orden económico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la
integridad física, la libertad y la vida misma. El segundo nivel, se trata de
bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de
justicia, garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes
jurídicos de control como es el caso de la seguridad interior y exterior del
Estado.
La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar
nuestro ámbito de competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un
bien colectivo; en ese sentido, la protección de dichos bienes, no es nada
nuevo para el Derecho penal. Los Códigos del XIX protegían intereses
colectivos: la moral pública, las buenas costumbres, la religión, etc. Lo que
ahora sucede es que aquellos intereses – que en el fondo siempre han tenido el
mismo fundamento: la dignidad de la persona- adquieren la connotación de
pilares básicos de la organización y funcionamiento del sistema social – sobre
todo económico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema
financiero y de tributación, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la
cual se recepciona estos nuevos intereses y el proceso de asimilación viene
presidido por una fuente “tensión” en el Derecho penal.
La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico
individual a los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, se sostiene
concretamente que unas causas se debe al denominado “proceso de
administrativización del Derecho penal”: datos que marcan un acusado movimiento
“neocriminalizador” escasamente garantista, con técnicas de protección
anticipadas de peligro presunto o estadístico, propiciando no sólo en cuanto
afirmar que el Derecho penal asuma el modo de razonar propio del Derecho
administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de
gestión ordinario de problemas sociales.
Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad
postindustrial y relevante para la protección de los delitos ambientales, son
los llamados “delitos de acumulación”, en el sentido que el peligro (abstracto
o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos casos
inocuo para los objetos jurídicos protegidos, sino que la verdadera lesividad
para los mismos incide recién a través de la adición de determinados peligros
considerados globales (“daño acumulativo” o “efecto sumativo”), los cuales no
pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino sólo como
problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas, es decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico
atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto.
Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de
protección en el campo del Derecho penal, ante las modalidades cada vez más
sofisticadas de ataque, también hay que considerar que dichos bienes no deben
de ser considerados de manera artificial los bienes jurídicos básicos o
tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc.,
pues esto significaría reconocer que la orientación política estatal está
diseñada para un contexto netamente individualista, bajo una concepción
personalista-monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna forma de
tutela de los bienes colectivos, sino está en función a la protección de
intereses individuales, como si fuera el fin ultimo y los únicos realmente
existentes. Los bienes jurídicos supraindividuales, no es una categoría que se
halle “por encima” o “más allá” del individuo, los bienes colectivos están en
función de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son
complementarios de los bienes jurídicos individuales.
En los delitos ambientales el bien jurídico protegido es, en líneas generales,
la colectividad, con lo cual está en conexión con la noción de interés difuso.
Se puede hacer tal distinción, así el acto de contaminación no sólo crea riesgo
a los intereses colectivo cuya característica es que pertenecen a un grupo de
personas indeterminadas, no precisadas en número. Es decir todos somos
titulares como por ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados
en el ambiente donde se desarrollan por los actos que generan las empresas
industriales, mineras, etc. y esto genera también problemas de orden procesal y,
específicamente con el concepto de legitimidad que está ligado a la capacidad
procesal y con respecto a los intereses difusos la legislación comparada ha
esbozado algunos mecanismos para la defensa de los mismos.
Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es
necesario precisar un contenido material propio, esto no implica, sin embargo,
un divorcio absoluto con los bienes individuales ya que ambos son realidades
normativas. Dicho planteamiento no pretende una injustificada expansión del
Derecho penal que iría contra los principios de mínima intervención penal y el
programa despenalizado que debe reinar en toda política criminal. No obstante,
no hay que desconocer que la titularidad de los bienes jurídicos colectivos
están al servicio de todas las personas, son pues verdaderas realidades
existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee sustantividad y
contenido material en la descripción del injusto respecto a los bienes
jurídicos personales. Ahora bien, podría hablarse que el Estado es también
portador del interés tutelado por tener legitimidad en su preservación a un
ambiente sano, entendiéndose al Estado “como la colectividad humana organizada
políticamente sobre un territorio”. Siguiendo ésta línea de argumentación,
Prado Saldarriaga sostiene que es “...necesario incidir que el Estado como
sujeto pasivo, no debe comprenderse “strictu sensu”; esto es, como ente
político jurídico materializado en actos de administración pública, legislación
y administración de justicia. se le debe entender como “ conjunto de seres”
cuya integridad física y psíquica se ve en peligro”.
La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han
sido ampliamente cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, pues el grado de
concretización de dichos bienes se difuminan y la tipificación de las conductas
se expresan en lo que se denomina “delitos con víctima difusa” o delitos sin
víctima, “...que más bien expresan “objetivos de organización política,
económica y social”. En muchas situaciones, los daños producidos a los bienes
colectivos son heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se presentan en
diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayoría de los llamados delitos
económicos vulneran bienes jurídicos de nuevo cuño también redunda en esa
indeterminación, pues la tangibilidad de los mismos no es material, sino
formal, jurídica. Más aún, para algunos autores como Hassemer, los bienes
jurídicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia
propia, sino sólo funcionalizados en relación a la persona individual, por lo
cual su lesividad también estaría funcionalizada de acuerdo a las personas. No
obstante de estas consideraciones, los textos constitucionales, los bienes
jurídicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de
cultura occidental, tienen aceptable recepción, tales son los casos de la Constitución alemana
de la post-guerra, la española de 1978, y la Constitución
argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que incorpora expresamente en los
artículos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos públicos subjetivos, como
derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, protección de los
consumidores y concede una serie de amparos colectivos.
Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes
jurídicos individuales y colectivos tienen importantes incidencias en
determinadas categorías dogmáticas; así en la legítima defensa, resulta
determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente
ofendido –que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en
el tema del consentimiento para la lesión del bien jurídico, que es inadmisible
en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del delito continuado,
pues reviste interés determinar si se trata o no bienes jurídicos altamente
personales o personalísimos.
(PARTE III)
3. La evolución del bien jurídico
"ambiente"
Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de
un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial
para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está
siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los medios de
control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho
administrativo), hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal"
en materia ambiental, situación que es globalizado en casi todo el Derecho
comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación normativa en materia
penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista, que en enseguida las analizaremos.
3.1. El tránsito desde
su dependencia a través de bienes jurídicos “clásicos” hasta su autonomía
sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.
Es a todas luces aconsejable su autonomía sistemática
por razones de seguridad jurídica y de determinación del ámbito de protección
penal, distinguiéndole de otros valores protegidos penalmente en tipos
tradicionales. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la respuesta
afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurídico, como en relación a la
utilización del Derecho penal y a la intensidad de su
intervención.
En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si
los bienes jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos
ambientales (naturales) o prioritariamente administrativos (valorativos). En
todo caso con las apreciaciones antes anotadas no estamos de acuerdo por que
niegan la autonomía del ambiente como un bien jurídico consolidado en la
doctrina y en la legislación.
El panorama actual, del todavía “joven” Derecho penal ambiental, ofrece una
variedad de conceptos relacionados al contenido y características del ambiente,
entre los que se podría citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el
objeto de protección inmediato viene constituido por el reforzamiento de la
actividad administrativa protectora del medio ambiente, convirtiéndose el medio
ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al que el Derecho Penal
otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera,
dada la complejidad de tal misión. Como puede observarse, este criterio,
subraya el poder de las facultades de la administración ambiental. O aquella
tesis que entiende que el medio ambiente es pluridimensional, en la medida que
afecta tanto a bienes jurídicos individuales del hombre integrados por la vida,
la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como al bien
jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de
la sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En esta
oportunidad se demuestra que el objeto de protección sería la confluencia o una
síntesis de intereses individuales y colectivos.
En la Constitución
española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que debe protegerse el
medio ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve que
enfrentar el proceso de constitucionalización de la valores ambientales, pues
dicho artículo estimaba su protección mediante el Derecho penal. Esto se conoce
con el nombre de los “mandatos
constitucionales de criminalización”. Es cierto que los arts. 45 y
46 contiene aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del
patrimonio histórico. Otro tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de
criminalización. Ello había llevado a cierta doctrina a señalar que la
regulación del delito contra el medio ambiente en el Código penal derogado era
“inconstitucional por omisión”, al no prestar, a su juicio, una protección suficiente
al medio ambiente en los términos del art. 45 CE.
En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran
los Delitos contra la
Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos
contra la Salud Pública,
en la Legislación
complementaria, se hace a través de la
Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace falta es, en el
ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras
Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en
Buenos Aires, en Abril de 1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional
fuera reformada se agregara una norma indicando que “los habitantes, las
autoridades públicas y las personas jurídicas, tienen el deber de cumplir y de
no omitir los actos conducentes a la preservación del entorno y la calidad de
vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos”. Luego, en el
Primer Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se
recomendó “el reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho
subjetivo a vivir en un medio ambiente digno”.
Asimismo cabe mencionar el “Seminario Internacional sobre Protección
Jurisdiccional de Intereses Ambientales”, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y
en el “Dictamen Preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia”, en octubre
de 1986. Todos estos antecedentes tuvo su resultado normativo recién con la
reforma constitucional llevada a cabo en 1994, esto se debe también
principalmente a que luego de la
Cumbre de Río de Janeiro de 1992, en la cual se dejó
redactado el art. 41 de la
Carta Magna con el siguiente tenor: “Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y ala información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos”.
La Constitución
de la Provincia
de Buenos Aires también impone la obligación estatal de prohijar un desarrollo
compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la necesidad de
“planificar el aprovechamiento racional” de los recursos naturales, “controlar
el impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema” y
asegurar políticas de conservación y recuperación de los recursos naturales,
“compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad
productiva (art. 28, 3 y 4 párrafos). Sin embargo, el párrafo más importante
para efectos de nuestra investigación –como habíamos mencionado al inicio- lo
constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente: “Toda persona física o jurídica cuya
acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo”.
Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado
o miembros integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la
obligación normativa de jerarquía constitucional de hacer lo posible para
evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya vulneraron, tratar de
aminorarlas; es más, la norma establece que las degradaciones ambientales
pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden
provenir de omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los
denominados “mandatos tácitos de criminalización”, en el sentido que es la
propia Constitución la que contiene implícitamente un mensaje de protección. La
discusión estaría planteada, si aquel mandato constitucional no solamente
comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la Parte Especial,
sino también a categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en
sentido positivo (delitos de acción u omisión, etc.) o sentido negativo (como
la tentativa, legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a
partir de esta consideración normativa-constitucional legitima cualquier
construcción dogmática en base a la teoría de la responsabilidad penal por
omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la tutela del
entorno, que englobaría la frase pertinente “...está obligada a tomar las precauciones para evitarlo.”) por daño al ambiente
natural.
En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979,
ahora derogada por la 1993, que comienza, como parte del proceso de la
constitucionalización de los valores ambientales, la necesidad de adecuar la
normativa penal de manera general a las exigencias y principios
constitucionales, uno de esos aspectos se observó en la influencia
constitucional en la protección penal del medio ambiente, a partir del artículo
123° de la derogada Carta Magna de 1979 formando parte Título III referido al
Régimen Económico, y ahora, en la actual Constitución Política se encuentra, en
mejor ubicación, como un Derecho fundamental y colectivo (art. 2. inc. 22
reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los
66, 67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art.
45°) al ubicar los derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de
un ambiente adecuado al desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia
de los Derechos Humanos de Tercera Generación o Derechos de Solidaridad,
influenciado indirectamente por la Declaración de las Naciones Unidas de Estocolmo
realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el 5 de junio
quedó establecido como “Día Mundial del Medio Ambiente”) y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1),
ratificado por el Perú el 28 de marzo de 1978.
Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos
del Código penal del Perú de 1991, en el punto N°11: “El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones
necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y
económicos. Su protección es un elemento fundamental de la existencia y
supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales, deberán operar
junto al Código Penal”. Quizá se debe a la influencia de la tesis
asumida en esa época por el profesor Juan Bustos Ramírez, específicamente en su
Manual de Derecho penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá
que hacer mención al Proyecto de Código español de 1980 pues en aquel documento
pre-legislativo los delitos ambientales estaban ubicados dentro de los delitos
contra Salud Pública (en el Capítulo III del Título VII como delitos contra la
seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposición de Motivos
podría entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes
realizan el injusto típico por ej. del delito de contaminación ambiental (art.
314° del CP peruano) son personas que se encuentran al interior de entes
colectivos, los mismos que, para consumar el delito de contaminación, deben de
sobrepasar los límites establecidos previamente, es decir, son personas
principalmente que pertenecen criminológicamente a estratos socio-económicos
privilegiado (delincuencia económica). En otras palabras, otras serían las
preocupaciones del legislador peruano concerniente quizá a la concretización de
los tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y
no la preocupación de la ubicación sistemática en un texto punitivo, situación
que podría entenderse puesto que todavía no se manejaba un criterio
generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando a través
del tiempo en la doctrina y en la legislación.
3.2. Las diversas
concepciones en torno a su autonomía sistemática.
Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el
Derecho penal jugaba un papel accesorio del Derecho administrativo.
Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y con
ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y México, se ha
reconocido vigencia a los llamados bienes jurídicos supraindividuales que
tienen carácter de autónomos, como es el llamado “espacio biológico del ser
humano”. Esta línea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la
posibilidad de conceder derechos autónomos a seres vivientes distintos a los
seres humanos, lo cual genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado,
entonces, una postura que va acorde con los procesos de constitucionalización
de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera generación
y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:
Aquella que brinda una visión
ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a sus
componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de
su funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro
lado, están aquellos que brindan una visión
antropocentrica, la cual parte de considerar la razón
fundamental de la protección del ambiente como protección de un interés que
sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente
desemboca en la directa protección de bienes jurídicos individuales, como puede
ser la vida y salud personal. Es necesario realizar, a su vez, una
diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas que existen: una
posición intermedia o
moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente como
bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesión o
puesta en peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a
los bienes colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que
sólo es una forma de adelanto de protección de los bienes individuales, esto
es, existe una relación de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte
un antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre
los que se podría mencionar:
·
La concepción amplia
parte del concepto “ambiente” que se refiere al “entorno” que rodea al
hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente
natural (aire, suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual
comprende a su vez al ambiente construido por el hombre (edificios, fábricas,
vías de comunicación, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales,
económicos, políticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha
señalado que, aún cuando efectivamente estos ponen la interrelación existente
entre todos los factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del
hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios desde el punto de vista penal,
pues su propia amplitud hacen difícil configurar su protección como bien
jurídico autónomo. Así pues, si la definición de dicho bien jurídico se amplía
hasta los límites más extensos posibles entendiendo por ambiente a “todo
aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia
humana digna o en una mayor calidad de vida, la cuestión saldrá ya posiblemente
de los límites de la política criminal para entrar en la problemática de la
transformación profunda de nuestros hábitos de vida”.
·
Una posición diferente es la concepción estricta
de ambiente que se identifica con los elementos naturales de titularidad común
y de característica dinámica, es decir, que reconduce toda la amplia
problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua
descartando los ámbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción
se le ha descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos
naturales que componen el sistema ambiental que son regulados e incorporados
generalmente a través de los procesos de constitucionalidad de los valores
ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, así como la relación del
hombre con dichos elementos.
·
En todo caso, existe una concepción intermedia
entre las dos antes mencionadas, que es la tesis preferida actualmente por la
doctrina penalística, que deduce el contenido del bien jurídico a partir de las
normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice
que el objeto de protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al
“…mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la
fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies,
de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados
y no sufra alteraciones perjudiciales”. Por su parte Queralt define al ambiente
“…como el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinación
configuran el hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya
alteración por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de
dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana,
animal y vegetal en la tierra”.
·
Asimismo, existen concepciones que
desconocen la verdadera dimensión del ambiente, como son la versión legalista como la
versión residual.
Esta última se constituye como criterio descarte, lo que no constituye bien
jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado mediante
la exclusión de los sectores o
espacios particularmente
tutelados por las leyes especiales o el propio Código Penal. Por su parte la
concepción legalista entiende que la definición del ambiente fluye de la
descripción normativa.
En
este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth,
al mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurídico
ambiente en sede penal. Refiriéndose a las declaraciones del sociólogo Ulrich
Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth “... que el medio ambiente
y los grandes riesgos que se ciernen sobre él alcancen una dimensión tal que el
concepto de bien jurídico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero
contrariamente a la orientación reduccionista, él no pretende inferir de esto
que el Derecho penal deba retirarse de ese ámbito. Antes bien, Stratenwerth
concluye que el Derecho penal no podría renunciar a la referencia al bien
jurídico, al menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del
futuro. Se deberán someter a revisión los instrumentos jurídico-penales
tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en
día”.
3.3. Toma de
posición.
3.3.1. Cuestión previa: sobre
su correcta nomenclatura.
El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente
(Título XIII) puede ofrecer algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su
denominación, no obstante que existen otras nomenclaturas en la doctrina y
legislación comparada: delitos contra los recursos naturales, contra los
ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos
contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a ésta
ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es
sinónimo de Ecología, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada
uno: ecología, término acuñado por el biólogo alemán Ernst Haeckel en el año
1869, que deriva del griego oikos
que significa “casa”. Literalmente la ecología es el estudio de las “casas” o
más ampliamente del hábitat de los seres vivos, técnicamente podemos definir a la Ecología: “Es aquella que se desprende de la
biología y que se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres
vivos -plantas y animales, incluyendo el hombre-con su medio, sus ambientes
físicos o biológicos, creando condiciones favorables para su continuación y
perfeccionamiento”. La
Ecología es una ciencia, y como tal el objeto material
y jurídicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede proteger (es
decir, como bien jurídico) a través de sus normas una ciencia. La Ecología es un ciencia o
disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es
objeto de protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien
jurídico tutelado por el Código penal.
En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez
en la Conferencia
Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado
a cabo en la ciudad de Estocolmo, se define que “...está conformado por elementos naturales, artificiales,
culturales que interactúan entre sí, en un momento y lugar determinado, propiciando
el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana”. El
"ambiente", también que es el conjunto de elementos físico-químicos,
biológicos y socio-económicos que interactúan entre sí e influyen en el
desarrollo de la vida, sí puede ser objeto de protección por las
normas penales. En consecuencia, me adhiero al término “ambiente” por ser más
preciso en el objeto de tutela de un bien jurídico de naturaleza colectiva,
empero la Legislación
punitiva del Perú se distancia de esto, puesto que dicho Título expresa: “Delitos contra la Ecología”.
No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala
lo siguiente: “Delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente”; antes bien,
nuevamente nos preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente
protegido?, ¿La Ecología,
los recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso que la Ecología contiene a estos
dos últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene
alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos
o cosas naturales que el ser humano aprovecha para su propia existencia
material o espiritual. Definitivamente la denominación nos parece innecesaria y
redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con todos recursos naturales
existentes, por lo que sería conveniente, de lege
ferenda, que se utilice la denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente,
o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos más adelante.
De las definiciones aludidas consideramos que la Ecología es una ciencia,
perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no puede proteger
mediante sus normas una ciencia y menos fijar límites para determinar un bien
jurídico-penal, es más la referencia a “Ecología”, nos remite a una realidad
demasiada amplia que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que
alcanza a aspectos que tienen que ver por ejemplo con la demografía, la
agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la incorrección del
término “medio ambiente”, porque se considera sumamente redundante, algo así
como decir “sustancia química” o “cultura humana”, a la par que el término
“medio” también significa “mitad”, lo que podría suponerse que se está hablando
de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se quiere aludir. A mi
juicio, entonces, prefiero el término “ambiente”, por cuanto considero que la
expresión “medio ambiente” presenta un carácter redundante, siendo por ellos
equivalentes o tautológicos.
Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan
abordar el tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así,
el Derecho penal contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva
protección de bienes jurídico-penales importantes, seguidos del principio
de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto significa en palabras de
Luzón Peña que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos
autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las
circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general
como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.
En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y
complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una
inidoneidad en los procesos de criminalización tanto primaria (creación de
norma) como secundaria (aplicación de la norma). Como indica ESER la cuestión
está en identificar la problemática que puede resumirse en tres consideraciones:
La cuestión del merecimiento
de protección: por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente
son, en general digno de protección; la cuestión de la necesidad de protección:
hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La cuestión de la capacidad de protección:
en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece finalmente alcanzable
la protección requerida.
En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas
plasmadas ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del
bien jurídico “ambiente natural”. Esta afirmación, sin embargo, nos debe guiar,
en principio, que la fundamentación preventiva que realiza el Derecho penal,
debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a
su ámbito de aplicación ataques más graves o más peligrosos.
3.3.2. El Principio de
fragmentariedad.
Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo
legítima su protección a una parte (importante) de los bienes jurídicos,
aquella que de acuerdo a criterios político-criminales se consideren lo más
indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal
sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo
general, sino frecuentemente sólo a determinadas formas concretas tanto de
ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se
hable también de la naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal. No
obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía
en realidad un defecto de la
Parte Especial a raíz que le otorga una protección parcial a
los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó
es que hoy en día, desde una posición liberal progresista –al ser mantenido y
valorado positivamente- se convertiría en una de las más importantes
características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho.
El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento
del principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida
doble: se protegen ciertos y determinados bienes jurídicos (los más
importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que
encierran un disvalor
apreciable o un daño intolerable para el bien jurídico. En nuestro caso, si
manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente
induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos que
forman parte del complejo proceso llamado "motivación" en los
individuos.
La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes
Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de
ataque (vg.
sólo la “dolosa”); en otras, opera con criterios selectivos de la
antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores del ordenamiento
jurídico; y otras, por último, se prescinde de criminalizar comportamientos
meramente inmorales. Así, el principio de legalidad es una de las
manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los
“tipos” donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes
jurídicos y a su vez determinar los comportamientos relevantes; la protección
penal debe atender una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y
función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en torno a una
tutela “global” o “totalizadora”, que conllevaría a un Estado policial y
provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría
criminalizando todo comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea
perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría
que el Título XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artículos
(selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino
quizá 15 ó 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que
ver con el ambiente, haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto
lamentables- relacionadas con descripciones típicas detallistas, con la
consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que es precisamente
lo que se quiere evitar.
Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal
ambiente. En consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de
bienes jurídico-penales, en tanto realidades merecedoras de pena, por la
dañosidad social de sus afectaciones, asimismo por constituir condiciones
necesarias para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y porque
muchos de ellos tienen plasmación constitucional. Sin embargo, a mi juicio,
debemos tener presente que el Derecho penal en nuestro país ha recibido el bien
jurídico ambiente ya tutelado primigeneamente por otros ordenamientos
extrapenales (principalmente del Derecho administrativo, Derecho constitucional
y del Derecho internacional), ya que la ley penal no fundamenta, no decide la tutela; de ahí
que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte de todas las ramas del
Derecho. Realmente –dice Baratta - la “fragmentariedad” de las áreas de tutela
en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como
de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la
que se “hacen algo” las diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte
sobreponiéndose entre ellas, con las propias y específicas técnicas de
tutela.
3.3.3. La estabilidad
del ecosistema como bien jurídico-penal.
Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a
las normas constitucionales para delimitar el concepto del ambiente, esto no
implica sostener una posición jurídica constitucionalista del bien jurídico.
Seguidamente, es imperativo por razones políticos criminales el acudir al
Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial en la
protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor
Caro Coria cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el
Derecho penal es en general la “estabilidad
del ecosistema”. La estabilidad es el atributo del ecosistema
que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo
la vida en condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las
posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de
origen natural o humana. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el término
ecosistema,
definiéndolo como un “sistema total que incluye no sólo los complejos orgánicos
sino también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente”. El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona
partes (seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el
contrario, el concepto de medio ambiente abarca sólo un término de la relación
integral entre organismos y medio ambiente.
En la
Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en
París, fue aprobada la siguiente definición: “El ecosistema es un sistema
relativamente estable en el tiempo y termodinámicamente abierto en cuanto a la
entrada y salida de sustancias y energía. Este sistema tiene una entrada
(energía solar, elementos minerales de rocas, atmósfera y aguas subterráneas) y
una salida de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor,
oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por humus,
minerales, rocas sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas
superficiales, ríos y otras aguas)”. Al ecosistema Grana lo define como un
conjunto de componentes abióticos, bióticos y humanos que interactúan entre si,
conformando una red de relaciones. Entre los componentes abióticos se
encuentran sustancias sólidas, líquidas y gaseosas inorgánicas y orgánicas en
los hábitat acuático, edáfico y aéreo, y elementos físicos climáticos:
temperatura, humedad, radiación lumínica, etc. Entre los componentes bióticos
tenemos seres autótrofos productores, seres macroheterótroficos: consumidores
herbívoros, carnívoros y saprófagos, seres microautótrofos y microheterótrofos:
hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es necesario afirmar que el
viejo campo de la ecología, introducido por zoólogos y botánicos de la segunda
mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en
su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociológico,
como ecología humana, a través del concepto de ecosistema y sus variables de
población, organización, medio ambiente y tecnología.
Finalmente,
la Comisión
Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en
los siguientes términos: “...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y
condiciones físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas
equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar
en un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha
establecido relaciones directa”. En tal línea de pensamiento, la
protección penal del bien jurídico debe ser en este punto “el ambiente natural”
sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del
ecosistema, despojándose por tanto de aquellos bienes jurídicos tradicionales
que dan un contenido antisistémico, parcial y estática del ambiente, por lo que
es necesario enfatizar que el ambiente se protege por poseer sustantividad por
sí misma y no en función a una concepción amplia del ambiente, que puede causar
a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud individual o
pública, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con
protección, por tradición, en el Derecho penal.
Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes
elementos: el aire,
el suelo,
el agua
(o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y hidrosfera respectivamente),
además la flora
y la fauna.
Dichos elementos naturales se contemplan no de manera aislada y separada, sino
interrelacionados entre sí como partes integrantes de los ecosistemas o sistemas
naturales –complejos “conjuntos(s) geográficos(s) que conforman(n) la
naturaleza”- y en cuyo equilibrio se conforma aquél “vital idóneo y natural”,
condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas del planeta.
Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento
total, asimismo, que ningún factor abiótico (agua, atmósfera y suelo) o
bióticos (flora y fauna) opera en completa independencia. Así este contexto,
aún en situaciones lícitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe
hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por
ejemplo el aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como
también en los recursos forestales.
Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de
vinculación con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino
también con las futuras, pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral,
de preservar el ambiente natural, la misma que asegurará la supervivencia de
los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema
deber perdurar en el tiempo, también deber tenerse en consideración que no debe
decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurídico-penal,
precisamente porque contradice las bases mínimas del Derecho penal, puesto que
debe protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotéticos en el
supuesto que algún día llegasen a existir. Entonces, la protección de las
generaciones futuras, sin duda alguna, es sólo una connotación ética-ecológica,
que bien podría sustentar una protección en otras ramas del ordenamiento
jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo, de
la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes
para mantener la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una
determinada localidad.
Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección
jurídico-penal del ambiente a través de un acento claramente antropocentbista,
pues se destaca sus relaciones con el hombre o con la vida. En consecuencia,
asumo una posición eco-antropocéntrica con la característica de colectividad y
autonomía, que propicia una tutela jurídica del ambiente en base a un “antropocentrismo moderado”
que parte de la Cons.p,
por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las personas (que son
circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminación ambiental)
se consagra la protección de otros peligros para el ambiente natural, referente
a los recursos naturales básicos como en sus manifestaciones mediales de
carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-orgánicos (flora y fauna).
3.3.3.a. La capacidad
de resistencia del ecosistema.
La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que
ver con el tema de la “estabilidad” que se antepone usualmente al término
“ecosistema”, generalmente cuando existe estabilidad en el ecosistema natural,
no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando la
aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a
hechos provocados a través de acciones que realice una persona. Esta última,
será la única que merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal
sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente
natural, se llaman “impactos ambientales”, es decir, el efecto que las
actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los ecosistemas,
sean éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia
presencia sobre la Tierra
(ambientes rurales, urbanos, etc). Los impactos ambientales pueden ser positivos o benéficos,
como los cambios climáticos que moderan y regulan precipitaciones regionales,
el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la
rehabilitación del paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se
necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carácter
negativos o perjudiciales,
como los terremotos, la desertificación o la difusión de plagas y especies
competidoras.
Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de
las ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra “naturalmente”,
también interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina
selvas, tala árboles y bosques, extrae petróleo del desierto. Las alteraciones
se pueden encontrar hasta en las meras actividades agrícolas donde radicalmente
cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las variedades de especies
vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las actividades económicas
contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero
manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la
atmósfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red
ecosistemática. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos
consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean
susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos
Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una Declaración de Impacto
Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las
categorías que establezca la reglamentación (Ley marco 11.723, art. 10
–Del Impacto Ambiental-).
El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditada a la capacidad de
resistencia o flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial,
como hemos visto, es que enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la
estabilidad, o en todo caso, cuando más diverso y complejo es un ecosistema,
mayor estabilidad posee. Existe –siguiendo a Prado Saldarriaga- una escala de
magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos. Ella toma
en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de
asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos proyectan en
el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos
negativos en compatibles,
moderados, severos y crítico. Sólo ésta clase de impactos negativos
producidos obviamente por actividad humana se tildarán de penalmente
protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad,
subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.
Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta
el problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado
lesivo o peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no
puede afectarse mediante una conducta aislada o individual, sino a través de
reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica legislativa que
responde a la naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la de “daños
acumulativos” y incorporar su protección a través de delitos de peligro
abstracto. Estos y otros temas serán analizados en detalle.
Fuente:
Medio Ambiente y
Derecho
Revista Electrónica de
Derecho Ambiental
Por: James Reátegui Sánchez –
Abogado
Alumno del postgrado en la Carrera
de Especialización en Derecho Penal,
Universidad
de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.